作者為國家社科基金重點(diǎn)項目“民本視域下國家環(huán)境義務(wù)”負責人、寧波大學(xué)教授

中國科學(xué)家屠呦呦獲得諾貝爾獎，無(wú)疑促使屬于典型遺傳資源的青蒿素走向前臺，備受關(guān)注。然而，關(guān)注之下所面臨的是青蒿素相關(guān)專(zhuān)利被搶注、相關(guān)市場(chǎng)被他國占據的境況，我們稱(chēng)之為“青蒿素專(zhuān)利難題與挑戰”。其中，凸顯的是我國中醫藥遺傳資源知識產(chǎn)權保護缺失的重要國家戰略問(wèn)題�！杜c貿易有關(guān)的知識產(chǎn)權協(xié)議》（英文簡(jiǎn)稱(chēng)TRIPs），是關(guān)貿總協(xié)定烏拉圭回合談判的21個(gè)最后文件之一。自1994年世界貿易組織取代關(guān)貿總協(xié)定以來(lái)，知識產(chǎn)權國際保護制度進(jìn)入了后TRIPs的嶄新時(shí)代。在后TRIPs時(shí)代，遺傳資源及其知識產(chǎn)權已成為國際博弈新的制高點(diǎn)。青蒿素屬中醫藥，系中國版原創(chuàng )，是典型的遺傳資源中的“傳統知識”。若遺傳資源知識產(chǎn)權相關(guān)法治戰略長(cháng)期缺位，不僅會(huì )導致相關(guān)遺傳資源知識產(chǎn)權權益與我國失之交臂，還會(huì )致使我國在遺傳資源領(lǐng)域的利益爭奪中處于被動(dòng)。這提示我們，必須喚醒我國尚處沉睡的遺傳資源知識產(chǎn)權保護，填補相關(guān)研究及保障制度空白。

遺傳資源制高點(diǎn)爭奪日益激烈

中國是遺傳資源大國，其中的戰略?xún)r(jià)值巨大。當前凸顯的“生物剽竊”、遺傳資源獲惠益失衡，預示該制高點(diǎn)的爭奪日益激烈。就青蒿素相關(guān)專(zhuān)利及其市場(chǎng)分析，統計數據顯示：青蒿素及衍生物銷(xiāo)售額每年高達15億美元，但中國市場(chǎng)占有量不到1%。即使有市場(chǎng)份額，也多集中于原料供應。青蒿素作為中國唯一被世界承認的原創(chuàng )新藥，卻無(wú)自己的專(zhuān)利。這一方面，源于我們缺失遺傳資源知識產(chǎn)權保護觀(guān)念，在青蒿素的基本技術(shù)專(zhuān)利保護及相關(guān)權益申請中意識與行動(dòng)不足；另一方面，美國、瑞士等研發(fā)機構和制藥公司則借助青蒿素遺傳基因的提取，深入研究中國學(xué)者學(xué)術(shù)論文等最新成果，尤其青蒿素人工全合成、青蒿素復合物、提純和制備工藝技術(shù)等，搶注相關(guān)專(zhuān)利，申請所衍生的周邊技術(shù)專(zhuān)利，從而占據與壟斷知識產(chǎn)權惠益及市場(chǎng)，反向制約與控制中國藥企及相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。

遺傳資源知識產(chǎn)權問(wèn)題的解決可概括為“源與流”協(xié)調、“一進(jìn)一出”兩個(gè)層面的問(wèn)題（“一進(jìn)”即如何將新型遺傳資源尤其是傳統知識納入保護，“一出”即實(shí)現知識產(chǎn)權惠益公平分享）。在此過(guò)程中，既要警惕遺傳資源知識產(chǎn)權過(guò)度擴張、成為集團謀私工具、危害公共福利的風(fēng)險；也要警惕利益分配新失衡、“弱勢主體”再次錯失發(fā)展機遇的風(fēng)險；還要警惕技術(shù)開(kāi)發(fā)以犧牲環(huán)境為代價(jià)、傷及遺傳資源多樣性保護以及知識產(chǎn)權過(guò)度擴張導致“反公有物悲劇”等風(fēng)險。

遺傳資源知識產(chǎn)權保護的戰略配置

“可持續發(fā)展”層面戰略：傳統知識納入知識產(chǎn)權保護。傳統知識的知識產(chǎn)權保護問(wèn)題紛爭反映的是發(fā)展中國家與發(fā)達國家遺傳資源保護及知識產(chǎn)權惠益分享失衡，以及發(fā)展中國家和傳統部族在遺傳資源領(lǐng)域的發(fā)展權需求與保護問(wèn)題。傳統知識如青蒿素所賴(lài)的中醫藥傳統知識“生于傳統、長(cháng)于現代”，其作為特定地理區域、特定環(huán)境下產(chǎn)生并形成發(fā)展的知識體系，通過(guò)代代相傳、傳承延續而進(jìn)化成型，有明顯的傳統性、傳承與動(dòng)態(tài)發(fā)展性、地域性、權利主體群體性、相對公開(kāi)公有性、非文獻性。顯然，知識產(chǎn)權制度不應固守僵硬規則，無(wú)視文明演進(jìn)及其自身可持續發(fā)展的需求；不能僅因為傳統知識源于傳統，在時(shí)間意義上與現代知識貌似不吻合而簡(jiǎn)單將其排除在保護范圍之外。須確認傳統知識的可知識產(chǎn)權性，促進(jìn)現有知識產(chǎn)權制度及戰略功能的可持續性改良�！皞鹘y知識的可知識產(chǎn)權性”在深層意義上，彰顯的是知識產(chǎn)權戰略及制度的可持續力、可持續功能的需求與評估，也有利于一個(gè)善于繼承且能可持續發(fā)展的智力成果保護體系的形成。

“協(xié)調發(fā)展”層面戰略：遺傳資源獲取的規范與惠益分享。創(chuàng )設“遺傳資源信息權”等新型權利、制定事先知情同意程序、來(lái)源地披露等制度，規范遺傳資源獲取，以應對發(fā)達國家的“生物剽竊”陷阱。主張遺傳資源知識產(chǎn)權惠益公平分享：包括研究開(kāi)發(fā)成果；利用遺傳資源的商業(yè)成果或其他利益；遺傳資源生物技術(shù)利用所得的成果優(yōu)先使用權及其利益；獲取費、使用費、許可費等貨幣利益；生物多樣性保護和可持續利用的信托基金、共同商定的優(yōu)惠條件等；參與產(chǎn)品開(kāi)發(fā)與科研合作、成果分享、能力建設；共同擁有專(zhuān)利及其他知識產(chǎn)權等。發(fā)展中國家可分三步走：技術(shù)較薄弱領(lǐng)域，吸引外資和獲取技術(shù)，獲得有關(guān)知識產(chǎn)權免費使用許可或許可費補償；有一定技術(shù)基礎領(lǐng)域，謀求與外國機構合作，共享知識產(chǎn)權；技術(shù)基礎較強領(lǐng)域，單獨開(kāi)發(fā)并獲知識產(chǎn)權。

“全面發(fā)展”層面戰略：環(huán)境保護與知識產(chǎn)權惠益享有的雙贏(yíng)。從內在聯(lián)系上看，遺傳資源保護是環(huán)保的重要內容。政府環(huán)境管制是遺傳資源知識產(chǎn)權保護的內在制度需求。環(huán)境保護與發(fā)展權保護同等重要。在發(fā)展的同時(shí)，須考慮環(huán)境承受能力；而在保護環(huán)境時(shí)，也不能剝奪發(fā)展權利�！渡�物多樣性公約》明確指出，為了保護和持續利用生物多樣性，取得和分享遺傳資源和遺傳技術(shù)必不可少。要協(xié)調發(fā)達國家與發(fā)展中國家、現代技術(shù)公司與傳統部族間深層的環(huán)境權與發(fā)展權沖突。遺傳資源相關(guān)技術(shù)尤其是轉基因技術(shù)研發(fā)，應遵循環(huán)境風(fēng)險預防、環(huán)評原則，借助遺傳資源知識產(chǎn)權環(huán)境審查、環(huán)保性標準引入專(zhuān)利制度、環(huán)保作為強制許可重要理由、侵權界定及損害評估中體現環(huán)境價(jià)值、遺傳資源獲取使用及技術(shù)研發(fā)予以生態(tài)補償、探索生態(tài)專(zhuān)利共享模式等，促進(jìn)相關(guān)技術(shù)創(chuàng )新的遺傳資源多樣性及環(huán)境保護功能的轉向；為新遺傳資源相關(guān)發(fā)明創(chuàng )造提供科學(xué)指引。從深層意義夯實(shí)遺傳資源知識產(chǎn)權的環(huán)境保護內涵，推進(jìn)遺傳資源中知識產(chǎn)權惠益與環(huán)境利益的協(xié)同共進(jìn)，體現生態(tài)文明社會(huì )全面發(fā)展的內涵需求。

國際及國外遺傳資源知識產(chǎn)權保護的探索

聯(lián)合國糧食及農業(yè)組織在遺傳資源保護及知識產(chǎn)權惠益分配上的貢獻主要在“農民權”設立層面，體現在《關(guān)于植物遺傳資源的國際約定》和糧農組織第25屆大會(huì )第4號、第5號決議及第26屆大會(huì )第3號決議之中。世界知識產(chǎn)權組織在遺傳資源知識產(chǎn)權保護方面的努力則體現在“全球知識產(chǎn)權問(wèn)題復興計劃”“知識產(chǎn)權和遺傳資源、傳統知識與民間文學(xué)政府間委員會(huì )”的成立與運行之中�！渡�物多樣性公約》最早確立事先知情同意、遺傳資源惠益分享、遺傳資源開(kāi)發(fā)利用共同商定條件三原則。

從各國實(shí)踐看，澳大利亞《生物開(kāi)發(fā)法》對推進(jìn)生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的遺傳資源惠益分享作了制度安排。印度《生物多樣性國家政策與宏觀(guān)行動(dòng)戰略》與《生物多樣性法》明確了印度對其遺傳資源享有主權權利，同時(shí)要求確保印度作為遺傳資源原產(chǎn)國，當地社區作為生物多樣性保護者、土著(zhù)知識體系的持有者有權分享惠益。在美國的“黃石國家公園—迪沃薩公司模式”中，國際生物多樣性合作組項目（ICBG）對“生物材料收集獲取者向部族社區提前支付費用，承認土著(zhù)人知識在研發(fā)中的重要作用，向來(lái)源國支付階段付費、特許費及技術(shù)轉讓和人員培訓等”提出要求，以確保土著(zhù)人從研發(fā)中分享惠益�！秶�家環(huán)境法》是烏干達唯一直接規定遺傳資源獲取管制的現行立法；《國家環(huán)境（遺傳資源獲取與惠益分享）條例（草案）》確定了規定遺傳資源獲取制度與程序、促進(jìn)分享惠益、實(shí)現遺傳資源可持續管理與利用三方面目標。在哥斯達黎加的“國家生物多樣性研究所—默沙東公司”模式中，規定了生物開(kāi)發(fā)公司因獲取遺傳資源而向發(fā)展中國家提供補償的強制性義務(wù)，表明發(fā)達國家默認應對發(fā)展中國家予以補償；與此同時(shí)，在其《生物多樣性法》等立法中，對獲取與惠益分享采取“框架立法＋實(shí)施條例”做法，宗旨是為保護生物多樣性、可持續利用資源、公平分享惠益，既吸收了本國遺傳資源開(kāi)發(fā)方面的成功經(jīng)驗，也協(xié)調了西方科學(xué)的做法，是有意義的嘗試。