作者單位:武漢大學(xué)信息管理學(xué)院，本文系國家社科基金重點(diǎn)項目“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)信息資源分類(lèi)存儲研究”(16AZD056)階段性成果

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“非遺”)的公法保護與私法保護,分別對應著(zhù)對非遺人文價(jià)值與商品價(jià)值的保護。非遺的人文價(jià)值保護決定了其公法保護模式;非遺的商品價(jià)值保護決定了其私法保護模式。非遺人文價(jià)值與商品價(jià)值之間的結構關(guān)系,也決定了公私法保護模式之間的關(guān)系。從非遺主體構成看,非遺法律保護應屬于公法領(lǐng)域。我國目前非遺保護相關(guān)法律是由國家作為保護主體、國家宏觀(guān)調控和國家監管,兼顧運用私法的確立對相應的市場(chǎng)秩序進(jìn)行規制。

公法保護非遺具備

法理基礎和社會(huì )基礎

公法與私法的劃分是由古羅馬法學(xué)家提出的。公法與私法在保護非遺的效力上有著(zhù)本質(zhì)差別。烏爾比安在《學(xué)說(shuō)匯編》中指出:“公法的規范不得由當事人之間的協(xié)議而變更”,而私法則是任意的,“對當事人來(lái)說(shuō),協(xié)議就是法律”。公法通過(guò)公權在協(xié)調保護非遺對象時(shí)處于主要地位,具有核心價(jià)值和作用,而只有將公法的地位確定好,才可能更加有利于私法的產(chǎn)生,私法的協(xié)同保護作用才能體現好。例如,像秦腔這樣的國家級非遺被社會(huì )公眾普遍認可屬于社會(huì )公共利益的范疇,但對于聽(tīng)不懂秦腔的市民來(lái)說(shuō)是否屬于社會(huì )公共利益則是有不同看法的。對于經(jīng)常被動(dòng)聽(tīng)秦腔而又不喜歡秦腔的市民來(lái)說(shuō),他們的利益顯然在某種程度上被犧牲了,因此,在客觀(guān)上制定公法性保護非遺的理由,也不能完全使用社會(huì )公共利益的名義。此外,有些學(xué)者從根本上就反對以公共利益為由剝奪民事主體的權利�！吧鐣�(huì )的普遍利益不能成為剝奪權利的正當理由,即使討論中的利益是對于法律的高度尊重�！惫�共產(chǎn)品意味著(zhù)公共福利,即公共利益。對非遺“文化內涵”的保護,往往不是私的主體所能自發(fā)做到的,而必須有一種超越個(gè)體的視角,以整個(gè)國家、地區、民族的利益為追求,以促進(jìn)民族認同感與歷史感,促進(jìn)文化多樣性和人類(lèi)創(chuàng )造力,促進(jìn)相互尊重與社會(huì )可持續發(fā)展為目標和崇高使命去完成這項民族事業(yè)。由此可以看出公法對非遺的保護具備了基本的法理基礎,但在司法實(shí)踐中并不否認私法保護機制的必要性。

非遺不僅作為一種觀(guān)念而獨立存在,作為一種無(wú)形的文化表現形式和文化空間,超越了其物質(zhì)文化的載體和具體的表現工具。從文化的邏輯推論,載體和表現工具或許決定其存亡,但是其真正的價(jià)值并不是載體或工具的自身價(jià)值,而是更深一層次通過(guò)“物質(zhì)表象”而表達出“精神靈魂”。人文價(jià)值才是非遺的內在的根本價(jià)值和文化內涵。隨著(zhù)人類(lèi)對文化需求不斷增加,以及市場(chǎng)經(jīng)濟的推動(dòng),使得非遺的商品屬性被挖掘出來(lái),并不斷被人們所認可。非遺的使用價(jià)值恰恰是非遺內在的“人文價(jià)值”。當人們把非遺當作一種文化產(chǎn)品進(jìn)行消費時(shí),不僅是為了獲得其作為商品的自然資源,而是欣賞其內在的文化價(jià)值。對于非遺的人文價(jià)值,通過(guò)通常的私法機制,難以進(jìn)行有效的保護。因為一方面,私法的核心是意思自治,通過(guò)市場(chǎng)機制對民事權利進(jìn)行處置。在自由處置民事權利的過(guò)程中,其蘊含的人文價(jià)值有可能被拋棄甚至損壞。另一方面,如果沒(méi)有通過(guò)市場(chǎng)機制的交換,權利所蘊含的人文價(jià)值又可能完全處于閑置甚至浪費的狀態(tài),難以發(fā)揮其社會(huì )效用�；�于私法保護機制的缺陷,在保護非遺人文價(jià)值的問(wèn)題上,引入公法機制具備法理基礎和社會(huì )基礎。

不同于私法機制,非遺保護公法機制的優(yōu)勢,首先在于公法保護的主動(dòng)性。公法保護的特點(diǎn)在于,即使沒(méi)有權利人的請求,公權力機關(guān)和社會(huì )也會(huì )主動(dòng)介入對權利的保護。其次,在于公法保護領(lǐng)域的全面性。私法保護機制具有片面性和任意性,以權利人的請求為限,但是公法保護機制具有全面性,凡是法律規定的范圍,在法律授權的范圍內皆受到公法機關(guān)的保護。最后,在于公法保護手段的強制性,公權力機關(guān)可以運用國家權力對非遺的人文價(jià)值進(jìn)行保護,這是私法保護機制所不具備的優(yōu)勢。

公法保護兼顧國家性、

文化多樣性與統一性

國家文化主權是指一個(gè)國家的文化主權神圣不可侵犯,一個(gè)國家的文化傳統和文化發(fā)展選擇必須得到尊重,包括國家的文化立法權、文化管理權、文化制度和意識形態(tài)選擇權、文化傳播和文化交流的獨立自主權等。相對而言,文化入侵較經(jīng)濟、政治入侵更加具有破壞性。公法保護可以加強對非遺的管理:對內,可以集中更多資源投入非遺的保存活動(dòng),促進(jìn)文化產(chǎn)品的傳播,開(kāi)展非物質(zhì)遺產(chǎn)文化教育,提倡優(yōu)秀的民族文化,鞏固本土非遺以夯實(shí)國家文化主權的基石;對外,可以在文化交流與文化產(chǎn)權貿易中采取必要的措施防止外來(lái)文化的泛濫與侵蝕,禁止非遺向海外流失,并保持文化產(chǎn)權貿易的平衡。

由于非遺文化價(jià)值的特殊性,在我國,非遺具有國家公共利益屬性。不應把它與經(jīng)營(yíng)性國有資產(chǎn)、行政事業(yè)性國有資產(chǎn)的原則、制度、監管放在同一法律中加以規定,而應該單獨制定公法保護機制。當前我國制定的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》《文物保護法》,已經(jīng)與各種自然資源法如《物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》《水法》《森林法》《草原法》《土地管理法》《海洋法》《礦產(chǎn)資源法》等共同構筑資源性公法保護體系。在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》和《文物保護法》中,主要規定非遺等相關(guān)內容的產(chǎn)權界定、管理原則、數量統計、監管機構、申報程序、認定原則、資金來(lái)源、監管責任等。制定地方性《非遺保護條例》,針對各地情況實(shí)施管理和保護,地方政府頒布的《非遺保護條例》起到了十分重要的作用。

中國是一個(gè)多民族的國家,民族文化的多樣性是構成中華民族文化特色的基礎,多元一體的文化可以為中國創(chuàng )造精神文明提供一種取之不盡、用之不竭的源泉。我國政府十分重視對民族文化的保護,在國際上要防止大國文化對于我國文化的侵襲。20世紀70年代全世界有8000種語(yǔ)言,可是現在只有6000種語(yǔ)言。聯(lián)合國教科文組織頒布的《世界文化多樣性宣言》認為,“文化在不同的時(shí)空中會(huì )有不同的表現形式。文化多樣性的表現形式構成了各人類(lèi)群體所具有的獨特性和多樣性。文化的多樣性是交流、革新和創(chuàng )作的源泉,對人類(lèi)來(lái)說(shuō),保護文化的多樣性要像保護生物多樣性同樣進(jìn)行保護�！泵褡宀坏�具有群體特征還有地域的特點(diǎn),這也是文化多樣性的具體體現。如蒙古族英雄史詩(shī)《江格爾》(現已經(jīng)由新疆博州申報),數百年前產(chǎn)生于阿爾泰山和額爾齊斯河一帶的衛特拉蒙古人中,流傳于新疆和內蒙古地區,并且形成了兩地區獨特的風(fēng)格和版本。所以,不應只批準某一個(gè)地區有署名申報權,合理的做法是批準非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄時(shí)可以由兩地共同申報、署名和傳承。

協(xié)調公法保護機制

與私法保護機制

憲法是國家大法,是規定國家基本制度、原則和公民基本權利和義務(wù)的基本法。憲法規范也是判斷其他法律規定合憲性的標準。我國《憲法》第22條第2款規定:“國家保護名勝古跡、珍貴文物和其他重要歷史文化遺產(chǎn)�！痹撘幎�為保護非遺確定了憲法依據,是相關(guān)非遺公法保護制度的“母法”。目前,從立法的層面看,我國關(guān)于非遺保護的公法體系尚未完善,亟須以憲法為依據,建立和完善非遺保護的法律體系,這其中,既包括公法體系,也包括私法體系。

在完善非遺公法保護機制的同時(shí),也應注重公法與私法的體系協(xié)調問(wèn)題。在未來(lái)的民法典中,也可以確定非遺財產(chǎn)權,重新構建財產(chǎn)權體系。在私法體系中,物質(zhì)文化遺產(chǎn)權可以成為獨立于物權、債權、知識產(chǎn)權、繼承權的一種新的財產(chǎn)權,將財產(chǎn)權中所有權的理論原則性地適用于非遺權。在此基礎上,可以制定統一的《非遺法》�；�本設想是,在這部法律中規定立法目的,即保護民族文化的多樣性;非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念和種類(lèi);非遺權主體及權利、義務(wù)、內容和限制;非遺的傳承權及傳承人的權利和義務(wù);收集、整理者的權利;改編者的權利、義務(wù);法律責任等。