作者系國家社科基金重大項目“互聯(lián)網(wǎng)安全主要問(wèn)題立法研究”首席專(zhuān)家、中國人民大學(xué)教授

【專(zhuān)家論壇】

互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代下，個(gè)人信息保護是一個(gè)非常嚴峻又極其重要的問(wèn)題。解決這一問(wèn)題的根本出路，既不在于如何對網(wǎng)絡(luò )運營(yíng)者嚴加監管，也不在于如何對個(gè)人慷慨賦權，而是如何進(jìn)行恰當的制度設計，使我們能夠對自己的個(gè)人信息作出真正符合自身利益的決定。

互聯(lián)網(wǎng)普遍免費模式的成因

信息生產(chǎn)、聚合和分發(fā)是網(wǎng)絡(luò )運營(yíng)者業(yè)務(wù)的本質(zhì)。但與傳統的有形產(chǎn)品明顯不同，網(wǎng)絡(luò )運營(yíng)者的信息產(chǎn)品供給遵循著(zhù)另一種經(jīng)濟邏輯：在缺乏法定壟斷權（如知識產(chǎn)權）的情況下，信息產(chǎn)品在理論上不得不以近乎于免費的價(jià)格出售，以薄利多銷(xiāo)的策略攤銷(xiāo)固定成本。事實(shí)上也是如此——激烈的市場(chǎng)競爭將價(jià)格不斷拉低。如20世紀60年代的半導體晶體管、20世紀90年代的光盤(pán)電話(huà)簿、20世紀末的電子郵箱以及21世紀初的殺毒軟件，都驗證了網(wǎng)絡(luò )經(jīng)濟的最佳策略是先人一步推行低價(jià)，而最明智的做法就是將免費作為定價(jià)的終極目標。

從另一角度觀(guān)察，免費并不只是網(wǎng)絡(luò )運營(yíng)者的被動(dòng)選擇；相反，通過(guò)免費，他們獲得了最有價(jià)值的資源——用戶(hù)的注意力。在信息大爆炸的時(shí)代，注意力往往比金錢(qián)更有價(jià)值。對于企業(yè)來(lái)說(shuō)，問(wèn)題是如何吸引并保持用戶(hù)的注意力；對于用戶(hù)來(lái)說(shuō)，問(wèn)題是面對洶涌而至的大量信息如何分配自己的注意力。企業(yè)通過(guò)免費贈送的技巧吸引更多的用戶(hù)和更多的注意力，然后將其轉化為市場(chǎng)份額。

網(wǎng)絡(luò )運營(yíng)者的目的仍然是營(yíng)利。在普遍免費的模式下，它們不太可能向其用戶(hù)收費，而只能采用向第三方收取費用的方法，互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)務(wù)由此應運而生。以世界最大社交網(wǎng)站Facebook為例，其廣告收入占其總收入的比例高達98%。為了讓廣告投放精準高效，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)必須遵循幾千年來(lái)的一貫技巧——“了解你的客戶(hù)”。幸運的是，憑借著(zhù)日新月異的信息技術(shù)，要完成這一工作，互聯(lián)網(wǎng)公司不再需要費時(shí)費力的人際交流，通過(guò)代碼和軟件收集、分析盡可能多的用戶(hù)信息便已足夠。在此基礎上，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)幫助廣告主尋找最適合的用戶(hù)類(lèi)型。于是，從網(wǎng)絡(luò )經(jīng)濟的內在邏輯出發(fā)，“免費+廣告+增值”的普遍免費模式在互聯(lián)網(wǎng)興起的20年間牢固地樹(shù)立起來(lái)。

互聯(lián)網(wǎng)普遍免費模式的缺陷

普遍免費模式并不真正免費，其實(shí)質(zhì)是我們將自己的個(gè)人信息提供給網(wǎng)絡(luò )運營(yíng)者，作為使用網(wǎng)絡(luò )服務(wù)的代價(jià)。這一模式看似公平，卻可能因不可克服的缺陷悄然損害了用戶(hù)權益。2012年《全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò )信息保護的決定》首次在法律文件中確定了個(gè)人信息收集的“用戶(hù)同意原則”，規定網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者收集公民個(gè)人電子信息時(shí)，應當明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)被收集者同意，不得違反法律、法規的規定�！毒W(wǎng)絡(luò )安全法》第41條將該原則進(jìn)一步拓展到個(gè)人信息的后續使用環(huán)節。盡管用戶(hù)同意已經(jīng)成為個(gè)人信息保護的公認原則，但在普遍免費模式下，作為意思表示的“同意”，已經(jīng)被虛化為無(wú)意識的“點(diǎn)擊”（PC端）或“滑動(dòng)”（移動(dòng)端）操作。這種同意的虛化有著(zhù)深刻的原因。

盡管經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)等皆以“理性人”為基本假設，但正如行為經(jīng)濟學(xué)所洞見(jiàn)的：人之理性其實(shí)非常有限。一方面，人類(lèi)認知能力常受客觀(guān)時(shí)空以及計算、記憶能力的限制，從而衍生出后見(jiàn)偏見(jiàn)、過(guò)度樂(lè )觀(guān)、損失規避等決策失誤。在普遍免費模式下，用戶(hù)并沒(méi)有實(shí)際的金錢(qián)支出，其決策僅僅需要衡量使用服務(wù)的收益和提供個(gè)人信息的成本。然而，由于信息和能力的不對稱(chēng)，用戶(hù)不太可能了解個(gè)人信息收集的范圍和處理的方法，更難以預見(jiàn)可能遭到的損失。相反，他們獲得收益是具體可見(jiàn)的。不僅如此，個(gè)人信息泄露或濫用的危險一般是將來(lái)的、潛在的和不確定的，而在將當下與未來(lái)做比較時(shí)，我們往往高估當期的收益而低估未來(lái)的成本，因為我們更喜歡近在眼前的滿(mǎn)足感，2017年諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎獲得者理查德·塞勒將這種現象稱(chēng)為“現時(shí)偏見(jiàn)”。在某種意義上，對收集和使用個(gè)人信息不假思索地同意，不能歸于不理性，而更可能是一種“理性的冷漠”。實(shí)證調查也發(fā)現：在美國，平均只有4%的用戶(hù)閱讀了用戶(hù)協(xié)議或隱私政策。另一方面，對于網(wǎng)絡(luò )運營(yíng)者而言，普遍免費模式不當降低了它們的責任。雖然網(wǎng)絡(luò )運營(yíng)者把用戶(hù)的個(gè)人信息作為關(guān)鍵資源，從中賺取高昂的廣告費，但從合同法觀(guān)察，用戶(hù)在客觀(guān)上未支付金錢(qián)對價(jià)，在主觀(guān)上也不存在對價(jià)的認識，故用戶(hù)和網(wǎng)絡(luò )運營(yíng)者之間構成“無(wú)償合同”�；�于“利益主義”的原則，只有因合同而獲益的一方才對另一方負有完全的責任。因此，無(wú)償合同的行為人責任往往被減輕，其負擔的義務(wù)也比較容易得到解脫。

普遍免費模式一方面削弱了用戶(hù)對個(gè)人信息的權利，另一方面削減了網(wǎng)絡(luò )運營(yíng)者的相應義務(wù)。因此，該模式已經(jīng)不能滿(mǎn)足日益增長(cháng)的個(gè)人信息保護需要，亟待調整和發(fā)展。

個(gè)人信息保護的有效進(jìn)路

鑒于普遍免費模式對個(gè)人信息保護不力，我們嘗試著(zhù)引入一種新的機制設計，即“個(gè)別付費模式”，由此形成與“普遍免費模型”并行的雙重結構。質(zhì)言之，就用戶(hù)協(xié)議和隱私政策，網(wǎng)絡(luò )運營(yíng)者應分別擬定“免費”和“付費”兩套文本，供用戶(hù)自由選擇。在“免費模式”下，用戶(hù)就其個(gè)人信息享有統一的法定保障，網(wǎng)絡(luò )運營(yíng)者可以在“合法、正當、必要”的范圍內收集和使用個(gè)人信息。而在“付費模式”下，用戶(hù)就其個(gè)人信息享有訂制化和高標準的合同保障，網(wǎng)絡(luò )運營(yíng)者一般不得收集個(gè)人信息，除非該收集系履行合同不可或缺的一部分；同時(shí)，已收集信息的使用亦應遵守嚴格的限制，包括但不限于禁止用于廣告營(yíng)銷(xiāo)、用戶(hù)畫(huà)像、自動(dòng)化決策、二次利用或其他目的。

“免費+付費”雙重模式建立在個(gè)人信息自決權之上，即信息主體有權決定外界在何種程度上獲知自己的所思所想以及行動(dòng)。就此而言，個(gè)人信息權利不但是被動(dòng)的保護性權利，而且是主動(dòng)的支配性權利。我國《網(wǎng)絡(luò )安全法》在傳統侵權責任法的消極安全保障之外，賦予了用戶(hù)對網(wǎng)絡(luò )運營(yíng)者的刪除權和更正權。遵循這一法理，個(gè)人當然可以自行決定是否以及如何向網(wǎng)絡(luò )運營(yíng)者披露其個(gè)人信息，其既可以披露和授權使用（在免費模式下），也可以不披露和禁止使用（在付費模式下）。

“免費+付費”雙重模式充實(shí)了同意原則。如前所述，在普遍免費模式下，個(gè)人不存在迫在眉睫的金錢(qián)支出，所以對用戶(hù)協(xié)議、隱私政策均采理性冷漠的態(tài)度。相反，付費模式將提醒用戶(hù)細致思考交出個(gè)人信息的機會(huì )成本，促使其更為審慎地決策。更重要的是，付費模式的存在打破了免費模式所設定的框架效應，個(gè)人得以擺脫“用個(gè)人信息交換便利”的刻板印象，從網(wǎng)絡(luò )運營(yíng)者對其偏好施加的潛在影響中解放出來(lái)，從而作出真正符合切身利益的選擇。

“免費+付費”雙重模式有效平衡了用戶(hù)和網(wǎng)絡(luò )運營(yíng)者的利益。一方面，該模式平衡了不同用戶(hù)之間的利益。Facebook創(chuàng )始人扎克伯格曾經(jīng)說(shuō)道，如果你想建立一個(gè)服務(wù)來(lái)幫助連接世界上的每個(gè)人，那么有很多人會(huì )無(wú)力付費，這就是為什么基于廣告的商業(yè)模式是唯一“理性”的原因。然而，并非所有人都無(wú)力支付服務(wù)費用，也并非所有人都將便利性置于個(gè)人信息之上。對于這些人，付費模式拓展了他們的選擇權。利益分野和價(jià)值分歧的不同用戶(hù)因此能各得其所。另一方面，該模式有助于網(wǎng)絡(luò )運營(yíng)者的業(yè)績(jì)增長(cháng)。不論是免費模式還是付費模式，網(wǎng)絡(luò )運營(yíng)者都可以獲得收入，只是來(lái)源不同而已，這化解了無(wú)法通過(guò)信息復制來(lái)覆蓋信息生產(chǎn)成本的矛盾。不唯如是，通過(guò)觀(guān)察用戶(hù)對模式的選擇，網(wǎng)絡(luò )運營(yíng)者將“個(gè)人信息遲鈍者”和“個(gè)人信息敏感者”區分來(lái)開(kāi)——對于前者，提供標準化保障；對于后者，則采取個(gè)性化的個(gè)人信息保護策略。這種分離均衡的設計，在維持既有用戶(hù)之余，還能吸引在單一免費模式下拒絕加入的“個(gè)人信息敏感者”，提升了企業(yè)聲譽(yù)。用戶(hù)數量的擴大和信任關(guān)系的鞏固，使得網(wǎng)絡(luò )運營(yíng)者成為最后的受益者。